I- GİRİŞ

Binlerce işverenin yıllarca kendilerine ait işyerlerinden kendilerini sigortalı gösterdikleri, bir kısmının da bu sigortalı hizmetlerle aylık bağlanmasını istedikleri, sigortalı hizmet cetvellerinde sadece işyeri numarası yazdığı için Kurum personelinin de bu durumun farkına varamayarak yüzlerce kişiye aylık bağladıkları öğrenilmiştir. İşverenlerin bir kısmının işyerinden sadece kendilerini sigortalı göstermeleri, bir kısmının hiç sigorta primi yatırmamaları, işveren veya üçüncü kişilerin Kanuna aykırı davranışlarla düzenledikleri belgelerde Türk Ceza Kanunu yönünden sorumlulukları, aylık bağlatanların tahsis şartlarını kaybedip kaybetmedikleri, aylık bağlama işlemlerini yapan personelin disiplin ve mali yönden sorumlulukları, ayrıca Gelir Vergisi Kanunu’na göre gider olarak kabul edilmeyen bu ödemelerin gelir vergisi matrahından gider olarak düşülerek vergi ziyaına sebep olunması hususları makalenin yazılmasını gerektirmiştir.

II- KENDİ İŞYERİNDEN KANUN’UN 4/1-(a) BENDİNE TABİ PRİM ÖDEMESİ OLAN İŞVERENLERİN DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ 

Kanun’un([1]) 2. maddesinde; “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar.”ve 60. maddesinde; “Yaşlılık aylığından yararlanma esas ve şartları aşağıda gösterilmiştir: A) Yaşlılık aylığından yararlanabilmek için sigortalıların; (1) a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması ve en az 7 000 gün veya b) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması, 25 yıldan beri sigortalı bulunması ve en az 4 500 gün, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olması şarttır.”,

Kanun’un([2]) 24. maddesinde; “I- Sigortalı sayılanlar: Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; a) Esnaf ve sanatkârlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar, b) Kollektif şirketlerin ortakları, c) Adi Komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları, d) Limited şirketlerin ortakları, e) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, f) Donatma iştirakleri ortakları, g) Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları, Bu Kanun’a göre sigortalı sayılırlar.” ve “Yaşlılık Aylığından Yararlanma Koşulları” başlıklı 35. maddesinde; Yaşlılık aylığından yararlanabilmek için sigortalının; a) Yazılı talepte bulunması, talepte bulunduğu tarihte prim ve her türlü borçlarını ödemiş olması, b) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş ve 25 tam yıl sigorta primi ödemiş olması, şarttır. Kadın ise 60, erkek ise 62 yaşını dolduran ve en az 15 tam yıl prim ödeyen sigortalılara da kısmi yaşlılık aylığı bağlanır.

Kanun’un([3]) 2. maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.”,

Genelge’nin([4]); “A- Sigortalının Tarifi” başlıklı bölümünde; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 2. maddesi hükmüne göre, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu Kanuna göre sigortalı sayılmaktadırlar. Anılan Kanunun 6. maddesinde de, çalıştırılanların, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacağı, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin sigortalının işe alındığı tarihten itibaren başlayacağı, dolayısıyla sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği belirtilmiş bulunmaktadır. Bu hükümler, karşısında, bir kimsenin sigortalı sayılması için işverenle arasında hizmet akdi bağının bulunması, yani işçinin işveren tarafından işe alınarak ona ait işyerinde çalıştırılması gerekmektedir. Bu şartların bulunmadığı hallerde sigortalılıktan söz edilemeyecektir.”“B- Hizmet Akdinin Tarifi” başlıklı bölümünde de; “Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinde, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” hükmü yer almıştır. Buna göre, hizmet akdi iki taraflı akitlerden olup, tarafları bir­ birine taahhütle bağlamakta, dolayısıyla hizmet akdinde bağımlılık (tabiiyet) şart olmaktadır. Bunun yanında işçinin işverenin işyerinde veya onun göstereceği yerde çalışması, buna karşı bir ücret alması icap etmektedir.” ve “XI- Şirket Ortaklarının Sigortalılığı - Adi Şirketler” başlıklı bölümünde; “Borçlar Kanunu’nun Adi Şirketler ile ilgili 520, 525 ve 528. maddeleri karşısında, tüzel, kişiliği haiz olmayan adi şirketlerde ortaklardan her biri işveren durumunda bulunduğundan, şirket mukavelesine veya kararına dayanılarak bir veya birkaç ortağa şirketin idaresi verilmiş ve mukabilinde ücret ödenmiş olsa dahi, hizmet akdi ile çalıştıkları kabul edilemeyeceğinden ve esasen şirketi idare eden ortaklar ile diğerleri arasındaki münasebetin vekâlet hükümlerine tabi olacağı Kanunda belirtildiğinden, bu kimselerin sigortalı sayılmamaları icap etmektedir.”,

Kanun’un([5]“Sigortalı Sayılanlar” başlıklı 4. maddesinde; “Bu Kanun’un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; 1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, 2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, 3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, 4) Tarımsal faaliyette bulunanlar, c) Kamu idarelerinde; 1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar, 2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar.” ve “Yaşlılık Sigortasından Sağlanan Haklar ve Yararlanma Şartları” başlıklı 28. maddesinde; “Yaşlılık sigortasından sigortalıya sağlanan haklar şunlardır: a) Yaşlılık aylığı bağlanması. b) Toptan ödeme yapılması. (Değişik ikinci fıkra: 17.04.2008-5754/16 md.) İlk defa b Kanuna göre sigortalı sayılanlara; a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır. Ancak, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için prim gün sayısı şartı 7200 gün olarak uygulanır.”,      

“Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi” başlıklı 53. maddesinde; “…4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.”,

“1479 Sayılı Kanun’a İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı geçici 8. maddesinde; Bu Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanun’un yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren başlar.”

“Şirket ortakları” konulu Genelge([6]) talimatında; 1- Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre sigortalı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506 sayılı Kanun’a tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur’a tabi tutulmayacaklardır. Ancak;kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının, aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmaları yasal olarak olanaklı görülmediğinden, bu durumda olanların Bağ-Kur ile ilgilendirilmeleri gerekecektir. 5- 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun 2654 sayılı Kanunla değiştirilen 25. maddesi hükmü gereğince sigortalı sayılanlardan, 20.04.1982 tarihine kadar Bağ-Kur’a kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların, anılan Kanun’un ek geçici 13. maddesine göre, her türlü hak ve yükümlülükleri 20.04.1982 tarihinden itibaren başlayacağından, 01.10.1972 ile 20.04.1982 tarihleri arasında şirket ortağı olması dolayısıyla Bağ-Kur ile ilgilendirilmeleri gerekirken Bağ-Kur’a tâbi tutulmayan ve aynı şirkette (kollektif şirket ve adi şirket hariç) ya da başka bir işyerinde 20.04.1982 tarihinden önceki bir tarihte hizmet akdine dayanan çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile ilgilendirilen sigortalıların, bu Kanun kapsamındaki sigortalılığı, 20.04.1982 tarihinden sonra da kesintiye uğradığı tarihe kadar devam ettirilecek, kesintiye uğraması halinde ise kesinti tarihinden itibaren sona erdirilecektir.

“5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ”([7])in V- Sigortalılık Hallerinin Çakışması başlıklı bölümünde “01.10.2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirileceği öngörülmüştür.”,  

Yargıtay Kararı’nda; Özet: Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygu­lamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat ver­me) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bu sözleşmede var olan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle iş akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilen­dirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.”([8]),

Yönetmeliğin([9]) 4. maddesinin 1. fıkrasının  (ğ) bendinde; “İşyeri sahibi: Kanuna göre sigortalı olanların işlerini yaptıkları işyerlerinin sahibi veya kullanıcısı olan gerçek ya da tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,” ve 14. maddenin 11. fıkrasında; Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olamayacaklarından bu durumda olanlar hakkında dokuzuncu ve onuncu fıkralarda yer alan hükümler uygulanmaz.

Kanun’un([10]“Gider Kabul Edilmeyen Ödemeler” başlıklı 41. maddesinde; “Aşağıda yazılı ödemelerin gider olarak indirilmesi kabul olunmaz:”ve 2. fıkrasında; “Teşebbüs sahibinin kendisine, eşine, küçük çocuklarına işletmeden ödenen aylıklar, ücretler, ikramiyeler, komüsyonlar ve tazminatlar;”,

Kanun’un([11]“Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.” ve “Nitelikli Dolandırıcılık” başlıklı 158. maddesinde; “Dolandırıcılık suçunun; … e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.” dendiği anlaşılmıştır.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdinde ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda tanımlanan iş sözleşmesinde hizmet akdi işçinin muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibinin de bu hizmetin karşılığında ona bir ücret vermeyi taahhüt ettiği sözleşme olarak tanımlanmış olduğundan, hizmet akdi içinde, hukuki bağlılık (işverenin emir ve talimatına göre hareket etmek), süre (işin veya akdin süresi), hizmet (işçinin işverene bedeni veya fikri emek vaadi) ve ücret (hizmetin karşılığında ödenecek bedel) unsurları bulunmakta olup, bu durumda kendi kurduğu işyerinde kendini sigortalı gösteren kişilerin 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a) kapsamında sigortalı sayılmalarına imkan bulunmamaktadır. Ayrıca 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre de teşebbüs sahibinin kendine ödediği ücretler gider olarak kabul edilmemektedir. Yine sigortalı sayılmayan bu kişilerin aslında 4. maddenin 1/b fıkrası kapsamında sigortalı olup 9000 gün sigorta primi yatırmak yerine 7200 gün sigorta primi yatırarak veya mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na dayanarak yaş şartına göre 5000 gün civarında prim yatırarak yaşlılık aylığı bağlatmak istedikleri ve sigortalı hizmet cetvellerinde işyeri numarası yazması ve sigortalı işe giriş bildirgelerinin genelde tahsis dosyalarına atılamamasını fırsat bilerek kendi işyerlerinden kendilerini sigortalı gösterterek 4/1-(a)  ya tabi sigortalı gün sayısı kazandıkları ve bir kısmının da bu hizmetlerle daha az sigorta primi yatırmak suretiyle haksız yere yaşlılık aylığı bağlattıkları neticesine varılmıştır.

III- SONUÇ

5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinde; “4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” dendiği, Sigorta Primleri Takip ve Tahsilat Daire Başkanlığı’nın “Şirket ortakları” konulu 09.02.1993 tarihli 16-60 sayılı Ek Genelge talimatının şirket ortaklarının sigortalılığı ile ilgili olduğu ve özellikle kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının, aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmalarına yasal olarak olanak bulunmadığının bildirildiği, yine yürürlükten kaldırılmış olan 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ’de([12]“Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanlar”dan kastedilenin 4/1-(a) statüsünde hizmet akdine dayanan çalışmaları dolayısıyla prim ödemesi olanların kastedildiği, yoksa kendine ait işyerinden kendini sigortalı gösterenlerin kastedilmediği, amacın daha önce mevzuata uygun olarak kendilerine ait şirketlerden sigortalı gösterilenlerin kazanılmış hakları dolayısıyla 01.10.2008 tarihinden sonra mağdur olmalarının önlenmesi olduğu, gerçek kişi işverenler ile kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının kendi üzerlerine tescilli işyerlerindeki 4/1-(a) statüsündeki hizmetlerinin iptal edilmesinin yanında Türk Ceza Kanunu ve vergi ziyaı yönünden de durumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.


Yazar: Murat Ayhan NALBANT*

E-Yaklaşım / Mayıs 2014 / Sayı: 257

*   Sosyal Güvenlik Kurumu Başmüfettişi

[1] 01.08.1964 tarih ve 11766 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan  (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu

[2] 14.09.1971 tarih ve 13956 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (Mülga) 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu

[3] 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4857 sayılı İş Kanunu.

[4] Sigorta İşleri ve Primler Dairesi Başkanlığı İşlemleri ile ilgili 16 sayılı Genelge

[5] 16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu.

[6] Sigorta Primleri Takip ve Tahsilat Daire Başkanlığı’nın, 09.02.1993 tarih ve 16-60 sayılı Ek Genelgesi.

[7] 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır

[8] Yrg. 10. HD.’nin, 26.12.2011 tarih ve E.2010/9757, K. 2011/19893 sayılı Kararı.

[9] 12.05.2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği.

[10] 06.01.1961 tarih ve 10700 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu.

[11] 12.10.2004  tarih ve 25611 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu.

[12] 17.12.2011 tarih ve 28145 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.